文/江苏省南京市司法局法律援助处 凌盛广
拖欠农民工工资是长期形成的一种社会顽疾，矛盾比较突出，原因复杂，法律援助介入清欠工作遇到了许多障碍，笔者现就工作中遇到的突出问题，谈谈一些粗浅的认识，以起到抛砖引玉的作用。
一、“清欠”工作中的法律障碍
众所周知，建筑领域内转分包工程市场非常活跃，加上相关法律法规的不够健全和管理上的疏漏，通过不正当手段或不正当竞争获得工程承包的现象大量存在。清欠实践中难度最大的通常是对“工程款债务链”的清理，工程承包纠纷中往往是从建筑工程业主发包到农民工的进场施工少则三四次转分包，多则七八次。这种“债务链”一旦形成，他们之间便产生了相互依存又各自独立的关系，从法律的角度来分析，相互间主要是合同关系，而合同关系崇尚的是意思自治和诚实信用，作为“债务链”最末端的农民工，其工资的兑现对上端每一级都有依赖性，保障措施少，风险也就大。
（一）拖欠农民工工资的主要原因
一是因为工程发包方只要工程款30％－50％到位，工程即可开工建设，剩下的工程款不到位，产生拖欠工程款现象；二是工程发包方借口工程质量问题故意拖延下拨资金；三是建筑单位（或包工头）垫资承包工程，资金短缺，再拿支付款“补洞”；四是有些大型工程经层层转包、分包，工程款虽已到位，但中间转包单位将钱滞留或是克扣、挪用，以致民工无法拿到工资；五是包工头借口种种原因不发工资或将资金私吞潜逃；六是民工头或民工本人因其他原因无法继续施工致使上家不愿支付工资款。
（二）“包工头”现象问题
“包工头”作为单纯的自然人民事主体，在建筑行业里大量出现，有很多的历史原因。在农民工就业体系中，包工头实际上扮演了双重角色。一些人认为，一方面包工头为解决农村剩余劳动力就业提供了一个快捷的渠道。包工头一接到工程，就可以马上组织农民务工，实现其就业，，从这个角度讲，“包工头”这个群体，是适应当前农民进城务工趋势的产物。另一方面，包工头往往也扮演了损害农民工利益的主要角色，如不与农民工签合同，拖欠、克扣农民工工资等。笔者认为，“包工头”尽管可能在某一时期带来一些积极影响，但是其在建筑领域和劳动领域所产生的负面影响更是巨大的，应当坚决予以取缔和清理。
（三）现有法律对建筑领域转、分包行为的规定
1998年3月施行的《建筑法》第26条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转给他人。”第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”从现行的法律规定上看，法律对工程的转分包行为是有着严格规定的。从该法以及《建筑市场管理规定》对“从业资格”、“建筑市场承包主体资质”都有明确的规定来看，“包工头”在建筑领域内承包工程的行为是被法律所禁止的。依照合同违法无效的规定来看，在整个清欠工资债务链里就有可能出现法律关系上的“断层”，这样对民工而言，想依法追讨到工资，就象看“水中的月亮”，可望不可及。
二、不规范用工行为形成的劳动关系障碍
（一）处于“链条”末端之农民工的法律地位一般建筑企业在承包了工程以后，为急于开工，降低成本，往往将一些需要大量劳动力的工作再以合同的形式承包给包工头去包清工，这样就形成了包工头与甲方的承包合同关系；之后，由包工头或民工头再将一些与自己有关联的农民工带进场施工，而包工头与农民工之间通常是不可能建立劳动关系的。根据《劳动法》对用工主体的要求，包工头不具备用工的主体资格，对这类用工关系，只能是一种形式意义上的雇佣关系。
（二）劳动合同与雇佣合同的区别
1、从属关系不同。雇佣合同中，雇主与雇员之间不存在隶属关系，是独立的两个经济主体之间价值交换的行为，当事人之间是彼此独立的，而劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的。
2、合同的主体不同。劳动合同的主体是具有一定的特定性的，一方是用人单位，另一方是劳动者，而雇佣合同的雇佣主体则主要是自然人。
3、纠纷解决适用的程序不同。因履行劳动合同发生的纠纷，必须先向劳动争议仲裁委员会仲裁，对裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼；而因雇佣合同的纠纷，可以直接向人民法院提起诉讼。
4、处理争议适用的法律不同。因雇佣合同的纠纷，法院所适用的法律是《民法通则》或者《合同法》。而因劳动合同的纠纷，仲裁机关和法院处理时所依据的是《劳动法》及有关的劳动法律法规。
5、当事人双方权利义务不同。《劳动法》注重保护劳动者的合法权益，而科以用人单位更多的义务，如培训、缴纳各项社会保险等。而雇佣合同的雇主则没有为雇员缴纳各项社会保险的义务。
三、清欠中的社会意识障碍
在清理建筑领域拖欠工程款和农民工工资的大背景下，各级政府都相继成立专门的“清欠”领导组织机构，一般由建设、劳动、工商、公安、工会及司法行政等部门组成。有了专门的“清欠办”后，在集中清理建筑领域拖欠工程款和工资款方面取得了显著效果，但是应当看到，“清欠办”功能仅是发挥对这项工作的组织领导和协调作用，其本身不具备执法主体资格，也无相应法律依据。由于组织宣传工作上的不足以及部分民工的错误认识，出现了民工包括民工头甚至部分建筑企业，在发生了工程款或工资被拖欠后，集中起来到清欠部门上访。还有一些别有用心的企业或个人借集中“清欠”之际，把本该通过法律途径解决的合同违约造成的给付纠纷也拿来要求清理，更有甚者为达到个人目的，平时故意不给付工人工资，到年底利用民工人数多、影响大，来造声势逼迫上家给付承包款，这些都给政府在清欠工作上带来了压力。如果有关清欠的职能部门不能很好的处理这其中的问题和矛盾，不从制度建设、规范行为角度去根本解决清欠问题，一方面不易取得好的效果，另一方面，过多的使用行政权干预民事行为，从依法行政角度，不利于建筑领域健康发展，相反，会使企业或农民工个人对政府产生过多的依赖性。
四、法律援助维权中遇到的工作障碍法律援助机构在办理农民工追讨工资款方面，虽然没有更多的法律上的障碍，但是仍然有其特点和问题，表现在：
（一）“民工头”来申请的多
从我们这几年工作实际来看，在追讨拖欠工资款方面，来法律援助机构投诉和申请法律援助的民工头或在民工头带领下集体来访的民工约占农民工来访总量的七成，产生的原因主要是，一方面民工对包工头盲目信任；另一方面，由于民工是与民工头产生的用工关系，手续也极不规范，没有多少证据来说明。还有农民工表达能力也非常欠缺，他们出现了劳资纠纷后首先会去找包工头。
（二）农民工依法维权证据少
从前面的分析中可以看出，农民工与包工头或与一些用工不规范的建筑企业在用工上基本上都是不签合同的，不管是劳动合同还是雇佣合同，他们之间主要是靠其中的包工头或负责人以“流水帐”的形式记录下来每个农民工的工作量，其他的权利基本没有什么有力的保证。从诉讼的证据规则来讲，农民工想胜讼是非常困难的。由于过多的转分包，使得有些民工对该告谁都难以确定。根据合同主体相对性原理，一些地方以政府文件的形式盲目扩大合同义务主体连带责任的做法，是不符合法律规定的，司法实践也难以操作。
（三）清欠时间集中，时效性要求高
由于许多建筑行业资金周转的问题和习惯性做法，平时只给民工们一定量的生活费，剩余的劳动报酬一般是年底或工程结束后一起给付。还有的包工头把手上的周转金用于下个工程的垫资，拿到一部分工程款就“补洞”，一再给农民工假承诺，民工等到年底无望后集体来投诉。另外，农民工外出务工的习俗特点或从节省消费考虑，农民工一般都是到年底才拿钱回家过年，一旦实现不了尽快拿钱回家的愿望后，就开始对清欠部门抱有过高的期望，希望能在短期解决。而司法途径由于程序的要求，一般很难保证民工们的这种期望，这也正是农民工欠薪多但愿意打官司少的主要原因，他们往往会情绪激动，甚至采取“过激行为”。
（四）外地农民工经济状况难审核，诉讼保全难度大
农民工进城打工地点一般是不确定的，省内省外的都有，如果申请法律援助就涉及到对其家庭经济状况的审核，从法律援助机构发给表格到申请人邮寄回去当地政府审核盖章，需要较长的时间，这对快速受理、尽快援助、提高效率是不利的。另外，为保证诉讼的效果，通常应该采取保全措施，但是对民工头和外地的建筑单位采取保全措施是非常困难的，一是保全对象的财产查控难度大，二是保全的担保物和款项难以落实。
五、解决障碍的思路
（一）从制度上规范建筑领域用工行为
由于民工在城市劳动者中是弱势群体，他们的权益很容易受到侵害，面对国内劳动力市场严重过剩的情况，仅仅从加强民工自身维权意识，要求他们不去与民工头建立这种不规范的用工关系是不太切合实际的，那么就应尽快通过立法来规范和完善建筑行业的这种混乱的用工形式，建立起方便农民工就业的劳务中介组织，帮助和指导农民工与建筑企业建立正常的劳动关系，让农民工都能得到《劳动法》的保护。
（二）有选择地通过“协议援助”形式，让更多民工获利
除特殊案件外，法律援助只能提供给经济困难的弱势群体，就单纯“包工头”而言，一般是不能作为援助对象的。但是，从前面的分析上看出，从诉讼主体、证据的获取、胜诉的把握、判决的执行等方面来讲，单独起诉包工头是很难真正让农民工获得劳动报酬的。而且，很多包工头自己就是一名民工，只不过他可能是有一定的组织能力或与分包的“上家”有些联系，最后以他的名义签了合同，他要一边施工一边协调，他自身的利益和其他民工的利益紧密相连，而且自身并无多少经济基础。为了让其他民工最后能拿到属于他们的那部分工资款，实现援助最终目的，针对这些实际情况，就应当适当调整援助的对象、案件范围的规定，先让“包工头”获得援助，通过诉讼追讨成功后，使其他民工都能从中获益。当然为保证其他民工都能真正获益，相关措施要做在先，一是在收集诉讼证据时要对“包工头”与其他民工的用工证据情况一并收集；二是在调查案情时，要对其他民工的身份情况进行了解核实并提供证明；三是通过协议形式确定下来，“包工头”在通过援助获得拖欠款后要优先支付其他民工的应得工资（协议附有所欠明细表），并在执行上接受援助机构的监督。工程款经执行到位后，由援助机构会同“包工头”来当面支付，防止再发生新的拖欠情况。
（三）建立有效机制，达到治理成效
对于每年年初和年底，清欠工资比较集中的时期，抽调一些专门的律师或责任心强的法律援助志愿者参与清理工作。在一些清欠压力大的单位和部门，对农民工做一些协助疏导、宣传咨询工作，必要时参与各部门的清欠案件的协调工作。通过将政府有关职能部门的执法手段与律师的非诉讼调解技能有效地结合起来，这样对政府依法行政，减少当事人诉讼成本，快速解决劳资纠纷能够发挥积极作用。另一方面，运用公证的债权文书具有强制执行效力的优势，在建筑企业与被欠单位或个人订立债权债务合同或还款计划的过程中，公证机关可以积极介入并依法公证，简化清欠工作进入诉讼的程序，减少当事人诉讼成本，提高依法清欠工作的效率。
（四）建立城际间协作机制，合理利用援助资源
农民工在外地务工，遭受到损害一般都是在外地，根据民事诉讼法关于案件管辖的规定，诉讼一般也在外地。如果有了城际间的协作，通过农民工家庭住所地的法律援助机构的配合协作就能很快地转交申请，提供有关材料，援助的实施机构就会有更多的精力，去解决实际案件，达到资源共享，提高法律援助的工作效率。
